Sample Sidebar Module

This is a sample module published to the sidebar_top position, using the -sidebar module class suffix. There is also a sidebar_bottom position below the menu.

Sample Sidebar Module

This is a sample module published to the sidebar_bottom position, using the -sidebar module class suffix. There is also a sidebar_top position below the search.
Проблемы неполной аппеляции
  • Регистрация
  • ru-RU
  • English (UK)

Г.Д. Улетова

Доктор юридических наук,

профессор Российской академии народного хозяйства

и государственной службы при Президенте Российской Федерации,

 заведующая кафедрой гражданского права,

гражданского и арбитражного процесса

Государственного  университета по землеустройству

 

Виды апелляции и эффективность современного гражданского судопроизводства

Вопрос о видах апелляции и критериях, положенных в основу классификации, является одним из самых дискуссионных в науке цивилистического процесса, что в первую очередь обусловлено практической значимостью института апелляционного производства для достижения цели гражданского судопроизводства. Обращение к анализу видов апелляции позволяет выявить не только природу и предназначение названного института, но и различия, преимущества и недостатки каждого из видов апелляции применительно к современному арбитражному процессу.

            В качестве основных критериев выделения видов апелляции в юридической литературе чаще всего используют объем (пределы)  рассмотрения дела; условия допустимости (недопустимости) апелляции. По объему повторного рассмотрения дела в доктрине цивилистического процесса традиционно принято выделять полную и неполную апелляцию (Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. Краснодар, 2003. С. 58). Полная апелляция представляет собой новое разбирательство дела по существу, при этом апелляционный суд не ограничивается проверкой правильности обжалуемого судебного акта первой инстанции, а вновь рассматривает дело на тех же началах, что и суд первой инстанции (Подвальный И.О. О совершенствовании апелляционного производства в арбитражном процессе Российской Федерации. СПб., 2000. С. 6). По мнению Т.М. Яблочкова, цель полной апелляции – «исправить погрешности – добросовестные и умышленные самих сторон, упустивших возможность представить суду первой инстанции весь фактический материал для окончательного решения дела» (Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль. 1912. С. 218).  Таким образом, цель полной апелляции – повторно рассмотреть дело с учетом всего фактического материала, устранить имеющиеся нарушения материального и процессуального закона, исправить упущения, допущенные лицами, участвующими в деле, вынести справедливое, законное и обоснованное судебное решение.

Полная апелляция предполагает повторное разбирательство дела по существу с правом сторон без ограничения представлять новые доказательства, ссылаться на новые обстоятельства дела, не исследованные судом первой инстанции; соответственно, суд апелляционной инстанции в ходе повторного рассмотрения дела обязан принимать и исследовать новые доказательства, а также устанавливать новые факты и правоотношения сторон.  При полной апелляции по общему правилу не допускается возвращение дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

            Неполная апелляция представляет собой проверку судебных актов на основе исследованных в суде первой инстанции доказательств и установленных фактов. При неполной апелляции лица, участвующие в деле, не вправе ссылаться в апелляционном суде на новые обстоятельства и доказательства, которые не были представлены или указаны ими в суде первой инстанции; явка сторон не имеет определяющего значения, поскольку по общему правилу суд основывает свои выводы на имеющихся в деле письменных доказательствах, а явившиеся в заседание апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, наделены правом дачи пояснения суду только в рамках тех доказательств и обстоятельств, которые были предметом исследования суда первой инстанции. При неполной апелляции суд второй инстанции вправе возвратить дело на повторное рассмотрение в суд первой инстанции (О полной и неполной апелляции см.: Рихтер А.К. О полной и неполной апелляции // Журнал Министерства юстиции. 1907. № 3. С. 2–48; Верещагин А.А. О недостатках принятой системы изложения судебных решений // Журнал Министерства юстиции. 1905. № 5. С. 122–125; Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. М., 1917. С. 36; Борисова Е. А. Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. М., 2000. С. 59–63; Гражданский процесс: учеб. / под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 482–483; Гражданское процессуальное право: учеб. / под ред. М.С. Шакарян. М.         С. 391; Гребенцов А.М. Развитие хозяйственной юрисдикции в России. М., 2002. С. 2004; Жилин Г. А. Апелляция: полная и неполная // ЭЖ-Юрист. 2003. № 21).

            Из приведенных характеристик двух видов апелляции можно сделать вывод о том, что при полной апелляции приоритет отдается решению задачи повторного рассмотрения дела (правило двух инстанций), при неполной, напротив, приоритетна задача проверки судебного акта судом второй инстанции. Е.А. Борисова справедливо указывает: «Неполная апелляция в первую очередь свидетельствует о проверке апелляционным судом решения суда первой инстанции и при определённых условиях пересмотре дела, полная апелляция направлена на вторичное рассмотрение дела по существу, т. е. наряду с проверкой правильности вынесенного решения, осуществляется новое (повторное) рассмотрение дела» (Борисова Е. А. Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. М.,  С. 61).

Исследователи разных типов (видов) апелляции придерживаются различных мнений о преимуществе введения полной и неполной апелляции.

Очевидно, что каждый из названных видов апелляции наряду с достоинствами имеет и недостатки. На наш взгляд, в современном цивилистическом процессе следует выделять не только полную и неполную апелляцию, но и смешанную апелляцию. Очевидно, что в настоящее время классические виды апелляции уже не существуют в том первозданном чистом виде, в котором они были в XIX–XX в, так как они имеют тенденцию заимствовать друг у друга отдельные элементы, обеспечивая таким образом достижение цели гражданского судопроизводства наиболее эффективным способом.

В настоящее время произошли сущностные изменения цивилистического процесса как на уровне принципов, так и с точки зрения установления цели гражданского судопроизводства, что не может не повлечь переосмысление роли и значения других традиционных процессуальных институтов, включая апелляцию и ее виды.

Как справедливо отмечает В.В. Комаров, современное гражданское судопроизводство и судебное правоприменение должны дать ответ на вызовы времени относительно обеспечения справедливого судопроизводства, соответствующего Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, что объективно обуславливает необходимость исследования проблем доступа к правосудию в контексте фундаментализации права на правосудие и гармонизации национальных процессуальных систем. Представления и подходы к правосудию как высокозначимому социальному институту изменяются; они интерпретируются в контексте судебной власти и ее реализации через механизмы справедливого судебного разбирательства (Гражданский процесс в межкультурном диалоге: евразийский контекст: Всемирная конференция Международной ассоциации процессуального права, 18–21 сентября 2012 г., Москва, Россия: сборник докладов / под ред. д-ра юрид. наук Д.Я. Малешина; Международная ассоциация процессуального права. М.: Статут, 2012.                  С. 279–297).

 В связи с этим, на наш взгляд, задача современного законодателя в процессе дальнейшего реформирования гражданского судопроизводства –совместить достоинства обеих видов апелляции, предложив четкую и ясную систему апелляционного обжалования, обеспечивающую реализацию идеи справедливого судебного разбирательства и достижение правовой определенности в деле уже на стадии апелляционного производства.

Выбирая тот или иной вид апелляции, законодатель должен исходить из того, какой из них в большей степени обеспечивает решение задач, стоящих перед судами арбитражной системы, а также достижение основной цели гражданского судопроизводства и его конкурентноспособность с другими юрисдикциями.

В юридической литературе справедливо обращают внимание на то, что при заимствовании тех или иных институтов зарубежных стран мы должны учитывать «реальную практику, а не догматически знакомиться с законодательством» (Кудрявцева Е. В. Судебное решение в английском гражданском процессе. М., 1998. С. 128).  Нельзя не учитывать и то, что ценность судебной процедуры может по-разному трактоваться в зависимости от социокультурных условий конкретного общества. Взаимовлияние культуры и права обуславливает не только специфику законодательства, но в первую очередь практику его применения. Похожее гражданское процессуальное законодательство по-разному эффективно в зависимости от социокультурных условий общества (Подробнее см.: Малешин Д.Я. Гражданская процессуальная система России: автореф. дисс. …д-ра юр. наук. М., 2011. С. 34. 297).

По мнению большинства исследователей, апелляция, предусмотренная в российском арбитражном процессе, является полной, поскольку апелляционный суд после отмены решения не вправе направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции и обязан сам принять решение после рассмотрения дела по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам (статьи 268, 269 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации). Однако некоторые ученые, ссылаясь на нелогичность для полной апелляции требования части 2 и части 3 статьи 268 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства апелляционным арбитражным судом принимаются и исследуются, если участвующие в деле лица обосновали невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от них и признанным апелляционным судом уважительными, приходят к противоположному выводу, а именно  о закреплении в Арбитражном  процессуальном кодексе Российской Федерации неполной апелляции.

В принципе соглашаясь с нелогичностью законодателя, в то же время считаем ее преднамеренной и оправданной, поскольку закрепление классической (полной или неполной) модели апелляции не может быть эффективным в условиях современного российского процесса. Нельзя не согласиться и с теми, кто утверждает, что суд апелляционной инстанции при полной апелляции, подменяя суд первой инстанции, значительно снижает процессуальное значение и авторитет последнего. С целью минимизации названных недостатков считаем возможным наделение арбитражного суда апелляционной инстанции правом в исключительных случаях направлять дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, обеспечивая возможность реализации лицами, участвующими в деле, права на судебную защиту в суде первой инстанции.

Е.А. Борисова, будучи последовательным сторонником неполной апелляции, в то же время полагает, что суду апелляционной инстанции должно быть предоставлено право отменять судебное решение и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку использование данного права позволяет обеспечить процессуальные гарантии отправления правосудия по гражданским делам.

Ярким примером такого процесса является судебная система Голландии, где сформировались лучшие судебные практики и имеет место высокий уровень доверия к судам. Нормы Гражданского процессуального кодекса и сложившаяся доктрина позволяют судам апелляционной инстанции Голландии направлять дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, например, в том случае, когда суд, рассмотревший дело, не имел юрисдикции, несмотря на то, что это признак неполной апелляции, а голландская модель характеризуется как полная апелляция, поскольку там не существует никаких ограничений на представление новых доказательств в суд апелляционной инстанции.

При неполной апелляции возможно возвращение дела в суд первой инстанции для его нового рассмотрения. Лица, участвующие в деле, по общему правилу при таком способе пересмотра не вправе представлять в апелляционный суд новые доказательства; пересмотр решения осуществляется на основании фактических данных, представленных в суд первой инстанции.

По мнению ряда исследователей, неполная апелляция лишена большинства недостатков полной апелляции (медлительность процесса, удержание доказательств лицами, участвующими в деле, и представление их в суд апелляционной инстанции, снижение роли суда первой инстанции и др.).

            Сторонником неполной апелляции являлся А.А. Верещагин, отмечавший, что «задачей апелляционного суда является рассмотрение предмета спора, очищенного уже производством в первой инстанции от всех посторонних, не относящихся к существу дела обстоятельств, и только в том объеме, в каком этого требует поданная апелляция» (Верещагин А.А. Изложение судебных решений // Журн. Министерства юстиции. 1905. Кн. 9).

С точки зрения А.К. Рихтер, установление неполной апелляции имеет двоякую цель: освободить апелляционные суды от излишней работы по производству дел, а тяжущихся – от излишних хлопот и издержек по ведению дел в отдаленном суде (Рихтер А. К. О полной и неполной апелляции // Журн. Министерства юстиции. 2003. № 6. С. 17–18).

Вместе с тем за указанными достоинствами неполной апелляции, как справедливо отмечается в юридической литературе, скрывается её основной и серьёзный недостаток, которого не имеет полная апелляция, – формализм, а нередко и искажение цели гражданского судопроизводства.

Как справедливо отметил А. Узелач в основном докладе «Цели гражданского процесса» на Всемирной конференции Международной ассоциации процессуального права, состоявшейся в Москве в 2012 г., времена, когда процессуальный формализм был сам по себе целью, ушли далеко в прошлое. Даже в Германии, которая часто расценивается как оплот формализма, существует известная линия прецедентного права, возникшая из решения имперского верховного суда, согласно которому процесс не должен препятствовать осуществлению права, и утверждающая res iudicata должна уступать главной цели гражданского судопроизводства достичь правосудия в отдельном случае (Гражданский процесс в межкультурном диалоге: евразийский контекст: Всемирная конференция Международной ассоциации процессуального права, 18–21 сентября 2012 г., Москва, Россия: сборник докладов / под ред. д-ра юрид. наук Д.Я. Малешина; Международная ассоциация процессуального права. М.: Статут, 2012. С. 148–149).

Для обеспечения эффективного судопроизводства по правилам неполной апелляции необходимо: 1) чтобы ведение дел в судах первой инстанции было обязательно поручаемо тяжущимися сведущим юристам-практикам, адвокатам; 2) чтобы установленные для производства и решения в сих судах правила достаточно обеспечивали тщательное и всестороннее расследование и разъяснение обстоятельств каждого спорного дела и справедливое установление их в решении и 3) чтобы законом был установлен обязательный порядок констатирования всех объяснений сторон по обстоятельствам их дела в связи с предъявленными ими требованиями и доказательствами» (Рихтер А. К. О полной и неполной апелляции // Журн. Министерства юстиции. 2003. № 6. С. 29).

Таким образом, условием для эффективной реализации модели неполной апелляции является практически идеальная работа судов первой инстанции. Большинство российских исследователей отмечают, что в настоящее время деятельность судов первой инстанции далеко не идеальна. Причин тому множество: например, высокая нагрузка на судей судов первой инстанции, часто меняющееся материальное и процессуальное законодательство, имеющиеся в правовых позициях высших судебных инстанций противоречия, а потому в целях наиболее полного исправления ошибок суда первой инстанции и обеспечения надлежащей судебной защиты представляется наиболее последовательным наделение суда второй инстанции более широкими правами в ходе пересмотра дела, т. е. приоритет должен отдаваться полной апелляции, однако с правом направления дела в суд первой инстанции в исключительных случаях.

            Приоритет модели апелляции, где доминируют признаки полной модели апелляции, а точнее смешанной модели, на наш взгляд, не должен влечь за собой пересмотр концепций доказывания и доказательств, а это значит, что процесс доказывания должен быть по-прежнему сконцентрирован в суде первой инстанции, где должна найти воплощение идея концентрации всего доказательственного материала (См. подробнее: Решетникова И.В. Концепции стремительно развивающегося российского арбитражного процесса// Вестник гражданского процесса. С. 17–32).

            Изменение концепции апелляционного производства должно иметь своей целью обеспечение права на справедливое публичное разбирательство, учитывая тот факт, что апелляция является последним судом права и факта, вынесение нового решения (при наличии к тому оснований) должно быть основным правилом, направление на новое рассмотрение должно носить исключительный характер, когда лица, участвующие в деле, и иные лица в случаях, предусмотренных законом, были лишены фундаментальных процессуальных прав в суде первой инстанции (Жилин Г.А. Апелляция и кассация в гражданском процессе // Современная доктрина гражданского права. С. 136).

Изменения в арбитражной процессуальной форме допустимы лишь при условии обеспечения более эффективной судебной защиты прав тех, кто ищет защиты у суда.

Риски полной апелляции. Действительно, при полной апелляции у сторон имеется возможность восполнить недостатки собственной деятельности в суде первой инстанции по отстаиванию своих требований и возражений в вышестоящем суде, что может порождать пассивность сторон в суде первой инстанции. Однако в противовес этому аргументу следует указать, что в российском арбитражном и гражданском процессе у суда имеются действенные правовые средства, позволяющие активизировать состязание сторон при доказывании ими фактических обстоятельств дела в суде первой инстанции. Так, согласно части 2 статьи 65 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации и части 2 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации на суде первой инстанции лежит обязанность определить, какие обстоятельства имеют значение для рассматриваемого дела, какой из сторон подлежит их доказывать, а также вынести их на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них ранее не ссылались. В соответствии с частью 2 статьи 66 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 57 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суд вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства, по их ходатайству суд обязан оказать содействие в собирании доказательств. Эти права арбитражного суда гарантированы пунктом 9 статьи 66 и статьей 111 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающими возможность наложения штрафа судом на лицо, не представившее доказательство по неуважительной причине. При этом указанные полномочия суда первой инстанции не противоречат принципам состязательности и равноправия сторон. Более того, сами стороны, за редким исключением, заинтересованы в разрешении спора именно в суде первой инстанции, а судья первой инстанции путем строгого соблюдения норм процессуального права обязан устранить основания, которые могли бы привести в апелляционном суде к необходимости сторон и других лиц, участвующих в деле, заявлять ходатайства о приобщении дополнительных доказательств, об оказании содействия в их истребовании.

Таким образом, при выборе модели апелляции должны учитываться в совокупности все обстоятельства, влияющие на эффективность апелляции, в том числе территориальные, транспортные, экономические, культурологические особенности России, которые являются важными факторами, непосредственно влияющими на доступность судебной защиты. Право на судебную защиту может быть реализовано в полной мере лишь при наличии доступного и удобного для граждан и организаций способа исправления ошибок судов.

Что касается вида апелляции в российском арбитражном процессе, то автор придерживается того мнения, что в арбитражном процессе должна быть смешанная апелляция, при которой заинтересованное лицо может в большей степени рассчитывать на благоприятное и скорое завершение судебного процесса – вынесение справедливого, законного и обоснованного решения. Проверка не вступивших в законную силу судебных актов арбитражных судов должна осуществляться по правилам полной апелляции, однако с правом суда апелляционной инстанции в исключительных случаях направлять дело на новое рассмотрение. Такой подход позволит обеспечить эффективную проверку судебных актов, повысит качественный уровень отправления правосудия, а также не будет противоречить содержанию принципов правовой определенности и  процессуальной экономии. Вряд ли целесообразно, в контексте своевременной реализации принципа правой определенности, лишать суд второй инстанции права направлять дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, в то же время предоставляя такое право суду кассационной и надзорной инстанций. Следует отметить, что гражданское процессуальное законодательство большинства европейских стран, к примеру, Австрии, Англии, Венгрии, Голландии, Дании, Италии, Испании и др., предоставляет суду апелляционной инстанции в определенных случаях право отменить судебное решение и направить дело на новое рассмотрение (См. подробнее: Гражданский процесс в межкультурном диалоге: евразийский контекст: Всемирная конференция Международной ассоциации процессуального права, 18–21 сентября 2012 г., Москва, Россия: сборник докладов / под ред. д-ра юрид. наук Д.Я. Малешина; Международная ассоциация процессуального права. М.: Статут, 2012.                  С. 317).

По условиям допустимости подачи апелляционной жалобы выделяют ограниченную и неограниченную апелляцию. Ограниченная апелляция предполагает недопустимость обжалования решений суда первой инстанции, не отвечающих определенным критериям, например, небольшая цена иска и характер дела. Только при наличии этих критериев, определяющих важность, сложность и значимость отдельных дел, законодатель допускает повторное рассмотрение дела. Ограничение права апелляции имеет место во многих зарубежных странах (в Англии, Бразилии, Германии, Голландии, Франции, Норвегии и др.). Например, в гражданском процессе Бразилии дискреционных полномочий на принятие к рассмотрению апелляционной жалобы сторон нет. Апелляционные жалобы принимаются при соблюдении специального условия, в частности, содержащийся в деле quaestio juris должен быть важен для всего общества и выходить за пределы интересов сторон.

Например, в соответствии со статьей 511 Гражданского процессуального кодекса Германии апелляция допустима только в случаях, если стоимость предмета обжалования превышает 600 евро или подача апелляции допускается в приговоре суда первой инстанции. Если дело имеет принципиальное значение, или дальнейшее развитие права, или обеспечение единообразного судопроизводства требуют принятия решения апелляционным судом, то подача жалобы допускается судом первой инстанции.

В процессуальных кодексах ряда бывших социалистических стран право на апелляционное обжалование также обусловлено стоимостью иска и характером дела.

            Согласно статье 356 Гражданского процессуального кодекса Грузии апелляционная жалоба допускается лишь в том случае, когда ее стоимость превышает 500 лари. Стоимость апелляции определяется в зависимости от того, в какой мере требует сторона (третье лицо) в своей жалобе изменения обжалованного решения. Если размер стоимости вызывает сомнение, лицо, подающее жалобу, должно убедительно подтвердить эту стоимость (http://www.jguard.ru/images/attaches/235/GPK_Georgia.txt (последнее посещение 04 сентября 2013 г.)).

            Гражданский процессуальный кодекс Литвы содержит ограничения для подачи апелляционной жалобы. «В силу статьи 303 апелляция невозможна (за исключением определенных незначительных оговорок), если сумма спора менее 250 лт» (Некрошюс В. Гражданско-процессуальная реформа в Литве // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002–2003. № 2. С. 183).

Гражданский процессуальный кодекс Азербайджана (статья 359) исключал возможность подачи апелляционной жалобы на решения суда первой инстанции, не вступившие в законную силу, если цена иска составляла сто минимальных размеров оплаты труда, а также по спорам, специально указанным в законе. В настоящее время названная статья исключена из Кодекса. Конституционный Суд признал положения статьи 359 Гражданского процессуального кодекса утратившими силу в связи с несоответствием Конституции Азербайджанской Республики, указав следующее: «Право на судебную защиту при наличии процессуальных условий может подвергаться определенным ограничениям. Однако ввиду важности и значения этого права для демократического общества недопустимо исключение его в зависимости от обстоятельств, связанных с суммой иска или не определенными на сегодняшний день «… решениями по спорам, специально указанным в законе…». По мнению Суда, право судебной защиты предусматривает не только возможность начала производства по гражданским делам, но и организацию соответствующего процесса и состава суда, гарантированное государством соблюдение этого порядка. В зависимости от волеизъявления сторон процесс может продолжаться в суде первой, апелляционной и кассационной инстанции до исчерпания средств судебной защиты (См. подробнее: постановление КС Азербайджана.

Неограниченная апелляция допускает обжалование в апелляционном порядке не вступивших в законную силу решений суда первой инстанции исключительно по усмотрению лиц, участвующих в деле.

Например, в соответствии со статьей 292 Гражданского процессуального кодекса Украины стороны и другие лица, которые принимали участие в деле, а также лица, которые не принимали участие в деле, если суд решил вопрос об их правах и обязанностях, имеют право обжаловать в апелляционном порядке решение суда первой инстанции полностью или частично.

            По мнению некоторых ученых, ограниченная апелляция не может в полной мере отвечать как общественным интересам, так и интересам лиц, участвующих в деле. Неограниченная апелляция, допускающая обжалование в апелляционном порядке всех не вступивших в законную силу решений суда первой инстанции, в наибольшей степени соответствует началам диспозитивности гражданского процесса и гарантирует исправление многих судебных ошибок, поскольку именно у апелляционного суда имеется для этого наиболее широкий арсенал процессуальных средств (Калмацкий В.С. Суд второй инстанции в советском гражданском процессе. Уфа, 1978. С. 54).

Мы вступаем в новый этап судебной реформы, цель которого –установление более эффективной системы судоустройства, а также поиск оптимальной модели правовой формы гражданского судопроизводства, поскольку общество озабочено ее низкой эффективностью. А это значит, что законодателю предстоит вернуться и к вопросу дальнейшего совершенствования института апелляционного производства, как важной составляющей права на судебную защиту.

Ещё со времени судебной реформы 1864 года научные умы России озадачены вопросом полномочий суда апелляционной инстанции и путями их совершенствования.

Говоря о полной и неполной апелляции, необходимо прежде всего определиться с терминологией.

Анализ существующих подходов к данной терминологии позволяет сделать вывод, что в основе деления указанных понятий лежит возможность или невозможность приёма дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции. Широко применяемые сегодня термины «полная» и «неполная» отличаются тем, что в случае полной апелляции ограничения на приём дополнительных доказательств судом второй инстанции отсутствуют, а при неполной апелляции существуют некоторые условия, ограничивающие такую возможность.

Первое, что обращает на себя внимание: и в том и в другом случае принципиальный вопрос о том, можно или нельзя принимать доказательства, разрешён одинаково – доказательства принимать можно. Единственное отличие – принимать с условиями или без таковых.

Данный вывод представляется принципиально важным в силу следующего.

 

Углубляясь в дискуссию о том, какой из подходов наиболее приемлем и возможен для современного российского процессуального права, необходимо ответить прежде всего на вопрос, какую цель преследует законодатель, выбирая тот или иной подход, и чем этот выбор обусловлен.

Отвечая на данный вопрос, из всего многообразия существующих точек зрения можно выделить несколько проблем, решение которых предопределяет выбор того или подхода к апелляционному обжалованию.                          

1. Как простимулировать активность сторон в суде первой инстанции и в полной мере реализовать состязательность в целях полного раскрытия и правильного формирования доказательственной базы? Как понудить стороны представлять доказательства в суд первой инстанции?

При ответе на эти вопросы мы вынуждены определиться с последствиями недопущения нераскрытых доказательств, которые могут иметь значение для разрешения спора по существу. Здесь возможен подход, согласно которому, не раскрыв должным образом в суде первой инстанции доказательства, сторона накажет сама себя – она проиграет дело, так как обстоятельства, которые необходимо было доказать, окажутся недоказанными.

Данный подход может показаться излишне жёстким, однако он в значительной мере способен дисциплинировать стороны, что в конечном счёте будет способствовать полному и всестороннему исследованию обстоятельств дела и вынесению справедливого решения. С другой стороны, представляется, что при существующем уровне правовой грамотности данный подход не может быть эффективно реализован.

Исторические особенности развития нашего общества, а именно традиционно сильная вера в «справедливого царя», а в контексте судебного процесса – в справедливый и властный суд, сформировали отчасти пассивно-иждивенческие настроения участников процесса. В связи с этим широко распространена позиция, что именно суд должен разобраться и во что бы то ни стало дойти до истины. То есть стороны ожидают активности от суда, а не прилагают к тому должных собственных усилий. В суде апелляционной инстанции нередко можно услышать возглас негодования: «Но суд же не запросил!»

Полагаю, что в силу указанных особенностей изложенный подход не может быть избран как основной в современном арбитражном процессе.

Кроме того, необходимо помнить, что существуют и другие способы активизации сторон. Например, возложение на сторону, не представившую ввиду небрежности в первую инстанцию доказательства, но представившую их в апелляционную инстанцию, обязанности возместить судебные издержки других лиц, участвующих в деле, и в случае выигрыша дела.

2. Как обеспечить быстрое, эффективное и недорогое судопроизводство?

Безусловно, оперативность судебного разбирательства является одной из его существенных характеристик. Апелляционные суды, как правило, ощутимо удалены от сторон, что может затруднять их возможность участвовать в рассмотрении дел, а суду – устанавливать фактические обстоятельства дела.

Однако не стоит забывать про следующую дилемму: что лучше – время, потраченное в апелляции ради стремления к обоснованности, законности и мотивированности судебных актов, или время, потраченное после отмены судебного акта в кассации (или в надзоре) с направлением дела на новое рассмотрение ввиду необоснованности? Выбор представляется очевидным.

Кроме того, своевременность нельзя рассматривать в отрыве от наиболее важного критерия эффективности арбитражного процесса – защиты прав и законных интересов соответствующих лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

3. Но если указанные вопросы носят скорее процессуальный и, на мой взгляд, второстепенный характер, то вопрос о том, как устранить зависимость законности и обоснованности решения суда от добросовестности использования сторонами своих прав, является более значимым.

Полагаю, что при разрешении этого вопроса необходимо исходить из общего правила добросовестности действий сторон.

Безусловно, стороны могут использовать некоторые приёмы, ведущие к затягиванию процесса, поскольку именно затягивание процесса чаще всего ассоциируется с недобросовестностью. Однако и в рассматриваемом случае мы приходим к одной из разновидностей ранее упомянутой дилеммы: что лучше – продолжительный процесс с исследованием новых доказательств в суде апелляционной инстанции, который, однако, своим результатом имеет законное и обоснованное решение, или же оперативное апелляционное разбирательство с сомнительной законности финалом? Ответ также представляется очевидным.

Проанализировав ответы на все вышеприведённые вопросы, можно сделать вывод, что судебную деятельность первой и апелляционной инстанций следует рассматривать в контексте всей предусмотренной законом деятельности по разрешению дел и их последующему пересмотру с непременным учётом критериев эффективности арбитражного судопроизводства. Именно эффективность сегодня является одним из требований, предъявляемых обществом к судебной системе. Причём общественное ожидание результата деятельности судебной власти отождествляет эффективность со справедливостью и законностью.

С учетом всего изложенного выше естественно, что наше арбитражное процессуальное законодательство тяготеет к модели полной апелляции. Более того, соглашусь с озвученной в литературе мыслью, что едва ли имело смысл вводить апелляцию в современный арбитражный процесс в варианте так называемой неполной апелляции при одновременном оставлении полномочий современной кассации. Ведь последняя по многим своим параметрам и есть правовая (т.е. неполная) апелляция: эта инстанция осуществляет чисто проверочную деятельность, в ней не предполагается представление новых доказательств, ибо дело пересматривается по имеющимся в нем доказательствам; предъявление новых требований в кассации исключено. Таким образом, фактически наличествуют две неполные апелляции, что вряд ли целесообразно, поскольку очевидно дублирование судебной деятельности.

Если взглянуть на проблему чуть шире, то есть с позиции государственно-правового устройства, представляется возможным сделать вывод, что выбор того или иного подхода к апелляционному производству не есть в чистом виде вопрос права или правоприменения, это скорее вопрос, разрешение которого обусловлено уровнем развития общества. Уровнем как правовым, так и социально-политическим и экономическим.

Ирина Валентиновна Решетникова как-то верно подметила, что действующий ныне Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации – это одежда на вырост. Действительно, анализируя алгоритмы пересмотра судебных актов целого ряда европейских стран, мы видим, что многие их них переходят именно к неполной апелляции. Однако, учитывая вышеизложенные тезисы, а также особенности государственно-правового устройства страны, рискну констатировать следующее – наше общество пока не то что не доросло до неполной апелляции, просто это не его размер

 

Судья Мордасов Е.В.

 

1. Законодательная база и судебная практика.

Проблема представления дополнительных доказательств актуальна в наше время для судов и первой инстанции, и апелляционной инстанции.

В 2007 году на заседании секции арбитражного процессуального законода­тельства Научно-консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации (протокол от 21.09.2007 № 4) при рассмотрении вопроса об особенностях применения части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК, Кодекс) была поддержана позиция об ограничении прав арбитражного суда апелляционной инстанции принимать новые доказательства. Эту позицию отражала и практика Высшего Арбитражно­го Суда Российской Федерации при рассмотрении конкретных дел. Так, в постановлении от 20.01.2009 № 9392/09 по делу  № A38-1665/2007 суд указал, что согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитраж­ном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процес­суальных действий (часть 2 статьи 9 АПК).

Однако в 2009 году Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Пленума ВАС от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Россий­ской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» указал, что принятие дополнительных доказательств судом апелляци­онной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции. В то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

При этом на оценку апелляционным судом причин непредставления доказа­тельств в суд первой инстанции в качестве уважительных влияют нарушения, допущенные судом первой инстанции:

1) неправильное определение судом первой инстанции предмета доказывания или неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, входящих в предмет доказывания (имеющих значение для правильного рассмотрения дела),

2) неустранение судом первой инстанции противоречий между доказательст­вами (недостаточность доказательств в связи с противоречиями между ними).

Как было отмечено в постановлении Президиума ВАС № 13858/10 от 22.02.2011, факт признания судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств относимыми, допустимыми и достоверными без указания в судебном акте причин их непред­ставления в суд первой инстанции не может служить основанием для отмены решения суда апелляционной инстанции как принятого с превышением полномо­чий, установленных статьей 268 АПК.

 Таким образом, законодатель и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации нацеливают суд преимущественно на разрешение спора по существу, а не на выяснение уважительности причин непредставления доказательств в суд первой инстанции. Судебно-арбитражная практика тоже исходит из того, что принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены его постановления. В большинстве случаев не различается обоснованное или необос­нованное принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстан­ции – указанному обстоятельству не дается оценка.

Однако в настоящее время наблюдается тенденция к постепенному измене­нию такой практики. Президиум Высшего Арбитражно­го Суда Российской Федерации рассматривает необоснованное приня­тие дополнительных доказательств в совокупности с другими процессуальными нарушениями как основание для отмены (постановление Президиума ВАС от 17.07.2012 № 4160/12).

При этом хотелось бы отметить, что такой подход, при котором судом апелляционной инстанции принимаются дополнительные доказательства безотносительно к тому, могла ли сторона их представить в суд первой инстанции или нет, либо когда она отказывалась представлять данные документы по запросу суда, приводит к тому, что стороны все больше и больше проявляют свою недисциплинированность, безответственное отношение к своим процессуальным правам и обязанностям при рассмотрении дела в суде первой инстанции, а иногда и откровенное неуважение к суду, будучи уверенными, что при неблагоприятном для них разрешении спора они всегда могут исправить ситуацию, представив необходимые дополнительные доказательства в вышестоящие судебные инстанции.

2. Теоретические взгляды. «Полная» и «неполная» апелляция.

Ученые неоднозначно подходят к вопросу о том, полная или неполная апелляция закреплена в АПК. Одни говорят о неполной апелляции, а другие о полной.

Разногласия ученых обусловлены тем, что в арбитражном процессе по своей видовой характеристике это полная апелляция, однако имеется нехарактерное для полной апелляции явление – ограничение права на предоставление дополнительных доказательств. Дополнительные доказательства принимаются апелляционным судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признал эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК)  (Бабенко А.Н., Гармаш А.В. Оценка дополнительных доказательств в арбитражном суде апелляционной инстанции (на примере постановлений Третьего арбитражного апелляционного суда) // Журнал российского права. 2013. № 2. С. 84 – 92.

Жилин Г.А. Правосудие по гражданским делам: актуальные вопросы.                    М.: Пацация М.Ш. О полной и неполной апелляции в арбитражном процессе //3аконодательство и экономика. 2005. № 12. Борисова Е.А. Указ. соч. С. 63.; Пацация М.Ш. О полной и неполной апелляции в арбитражном про-цессе//Законодательство и экономика. 2005. № 12).

Вопрос принятия доказательств связан с применением законодателем оценочных правовых категорий, допускающих их неоднозначное толкование как представителями сторон, так и судьями. Ценности, которыми руководствуются данные субъекты, разнятся.

Для суда апелляционной инстанции, как правило, превалирующей является стабильность судебной практики и судебных решений вообще. В то же время сторона, представляющая в суд апелляционной инстанции дополнительные доказательства, не всегда реализует такие ценности, как справедливость и законность. Довольно часто преследуется цель затягивания процесса разбирательства. С другой стороны, отказ в принятии дополнительных доказательств, не поданных по какой-либо причине в суде первой инстанции, в случае, когда эти доказательства имеют ключевое значение и кардинально меняют правовую ситуацию в деле, означает предрешенность и предсказуемость результатов рассмотрения апелляционной жалобы.

Оценка доказательств носит не только формально-юридический характер. Вопросы права здесь тесно увязаны с проблемами мировоззрения, психологии, теории познания. Суд должен определить качества и характеристики дополнительных доказательств при рассмотрении конкретного дела. Лишь полноценно оценив дополнительные доказательства, можно решить, принимать или отказывать в их принятии. Между тем оценка доказательств имеет внутреннюю (логическую) и внешнюю (правовую) стороны. Процессуальный закон устанавливает внешние условия, гарантии, которые обеспечивают истинность логических выводов судей.

В любом случае представление таких дополнительных доказательств в суд не должно создавать возможности у недобросовестного субъекта для манипулирования фактами, поэтому дополнительные доказательства не должны приниматься апелляционной инстанцией при наличии злоупотребления правом.

В контексте данной темы хотелось бы остановиться на одном из видов доказательств – судебной экспертизе.

Правильное использование экспертиз открывает широкие возможности в решении целого комплекса вопросов, связанных как с разрешением конкретных дел, так и с осуществлением задач, стоящих перед правосудием.

Проблемы проведения экспертиз существовали и существуют в рамках проблем доказывания и доказательств в процессуальном праве. Заключение эксперта считается одним из основных средств доказывания и в арбитражном процессе.

Мне бы хотелось остановиться на проблемах, связанных с выбором экспертов и оценки заключения эксперта судом как одного из средств доказывания.

В соответствии со статьей 55 Кодекса экспертом в арбитражном процессе является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения. Таким образом, обладание специальными знаниями, т.е. компетентность, выделяется законодателем в качестве одного из основных требований к эксперту.

В последние годы ГСЭУ перегружены и не справляются в установленный срок с тем количеством экспертиз, которое находится в их производстве, что приводит к затягиванию рассмотрения дела в суде. В производстве одного эксперта ГСЭУ может одновременно находиться десять – пятнадцать экспертиз, что отражается на сроках их выполнения.

Как следует из анализа практики Арбитражного суда Рязанской области, за последние два года (2011–2012) при рассмотрении дел судом было назначено более 480 судебных экспертиз. Наибольшее количество экспертиз было назначено при рассмотрении споров, вытекающих из договоров страхования (в 2011 г. – 6 экспертиз, в 2012 г. – 43 экспертизы), из договоров подряда (20), купли-продажи муниципального имущества (преддоговорные споры в части установления рыночной стоимости выкупаемого муниципального имущества – 27 экспертиз), по спорам о собственности (15 экспертиз), корпоративным спорам (13 экспертиз) и иным спорам. При этом 129 экспертиз являются повторными либо дополнительными.

В основном (около 90 %) экспертизы назначались не государственным, а частным экспертным учреждениям в связи с большой загруженностью государственных экспертных учреждений.

Судья при выборе эксперта сталкивается с большими трудностями, поскольку не является специалистом в данной отрасли знания и, как правило, свой выбор осуществляет по формальным основаниям, в зависимости от образования и стажа экспертной работы, стоимости экспертизы и срока ее проведения.

Однако наличие специального образования – это необходимое, но недостаточное условие компетентности. Экспертные задачи весьма специфичны, и для их успешного решения разрабатываются специальные методики исследования вещественных доказательств, знание которых является обязательным условием компетентности. На практике при назначении экспертиз данный фактор зачастую не учитывается, поскольку данные об эксперте и экспертной организации в плане профессионализма становятся суду известными после проведения неоднократных экспертиз данным экспертом (экспертным учреждением), когда возможно после оценки экспертного заключения сделать определенный вывод о его качестве.

В судебной практике, в том числе арбитражной, нередко встречаются ситуации, при которых эксперты одной специальности приходят при исследовании одних и тех же объектов к противоположным выводам. Часто это происходит потому, что кто-то из них не владеет методами и методиками исследования, которые знают и используют другие эксперты.

При такой ситуации возникает вопрос о возможности судей критически оценивать заключения экспертов и на основе такой оценки принимать процессуальные решения об их недостаточной ясности, неполноте, недостоверности, противоречивости или необоснованности. Назначение за последние два года 129 повторных и дополнительных экспертиз говорит само за себя.

В соответствии со статьей 71 АПК арбитражный суд вправе рассматривать доказательства по делу в соответствии со своим внутренним убеждением, основанным на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Безусловно, суд первой инстанции при оценке экспертного заключения руководствуется указанной нормой. Однако описанные выше обстоятельства могут дать основание суду апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы оценить экспертное заключение, учитывая его недостатки, по иному, либо прийти к выводу о необходимости проведения еще одной экспертизы (повторной либо дополнительной).

Зачастую при поступлении в материалы дела экспертного заключения суд первой инстанции видит его недостатки: неоднозначные либо противоречивые выводы либо отсутствие ответа на некоторые поставленные вопросы – и предлагает сторонам провести повторную либо дополнительную экспертизу. Однако стороны категорически отказываются от проведения данной экспертизы, и суд вынужден принимать решение на основании имеющихся в деле доказательств.

Однако, получив решение, сторона, считающая решение в отношении неё незаконным, при апелляционном обжаловании заявляет ходатайство о назначении экспертизы, от проведения которой она ранее в первой инстанции отказалась.

В данном случае, на мой взгляд, должна действовать норма части 2 статьи 9 АПК, предусматривающей, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. В данном случае проведение экспертизы на стадии апелляционного рассмотрения дела, как представляется, должно быть исключено.

Изучение судебной практики и мнение многих практических работников показывает, что нельзя упускать из вида и то, что проведение экспертиз при рассмотрении споров требуется значительно чаще, чем они фактически назначаются. Объясняется это зачастую недостаточной осведомленностью сторон о широких возможностях методик экспертных исследований, финансовыми затруднениями лиц, участвующих в деле, по оплате производства экспертизы.

Однако нередки случаи, когда, заявляя ходатайства о назначении экспертизы, участники процесса в действительности не преследуют цель получить доказательства своей позиции или какие-то сведения. Назначение экспертизы нередко является способом затягивания рассмотрения спора в арбитражном суде, так как является основанием для приостановления производства по делу, чего иногда добиваются недобросовестные участники процесса. Указанные действия стороны, возникающие на стадии апелляционного разбиратеьства, полагаю, также должны пресекаться.

 

Судья Калинина Н.С.

 

Конкуренция – это мир, в котором действия, направленные на ограничение конкуренции, считаются преступлением, если их предпринимают бизнесмены, и восхваляются за «просвещенность», если их инициирует государство (Алан Гринспен, председатель Федеральной резервной системы США в 1987-2006гг.)

            На протяжении столетий конкуренция выступала непременным атрибутом рыночных отношений. В современных условиях она, как необходимое условие развития экономики, призвана обеспечить гарантированный доступ каждого предпринимателя на соответствующий товарный рынок под контролем государства.  Эта цель получила закрепление в Федеральном законе от 26.07.2006 №135 «О защите конкуренции», который согласно формулировке статьи 1  «направлен на  создание для эффективного функционирования товарных рынков». Согласно статье 4 Закона недобросовестной  конкуренцией признаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

            Данное определение, включающее в себя такую группу требований к действиям хозяйствующего субъекта как добропорядочность, разумность и справедливость, носящих оценочный характер, явно отличается от понятия недобросовестной конкуренции в Парижской конвенции по охране промышленной собственности.   Пункт 2 статьи 10.bisуказанной Конвенции под актом недобросовестной конкуренции  понимает всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

            Поэтому относительно того, насколько удачно понятие недобросовестной конкуренции в национальном праве, в литературе   высказываются различные точки зрения.  Выскажем лишь некоторые из них: «Недобросовестной  конкуренцией можно считать лишь действия, совершенные в нарушение не законов, а обычаев делового оборота, требований добрых нравов, разумности и справедливости», - мнение Дозорцева В.А.

 В.И. Еременко  признавал более предпочтительными требования добропорядочности, разумности и справедливости, так обычаи делового оборота могут войти в противоречие с более высокими требованиями этических норм.

 По мнению же Гукасян Л.Е., если действия противоречат законодательству, оценки их с точки зрения обычаев делового оборота, требований добропорядочности, разумности и справедливости вовсе не требуется.

Во всяком случае,  следует признать, что возможность квалификации недобросовестных конкурентных действий с точки зрения добропорядочности, разумности и справедливости расширяет доказательственную базу в сфере пресечения такой конкуренции.

Если ранее  для определения того, нарушается ли конкретным коммерческим поведением  антимонопольной закон,   анализ сути экономических отношений сторон при рассмотрении антимонопольных дел не требовался, то уже  двадцатилетняя история российского антимонопольного законодательства высветила достаточный круг проблем.

Сложилась определенная судебная практика, которая создала почву для детального изучения многих вопросов.

Вместе с тем, в  связи со стремительным обновлением закона о конкуренции (приняты три так называемых «антимонопольных пакета»)  ориентиры для применения антимонопольного законодательства, данные в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», не всегда действенны  для проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

            Чтобы наглядно проиллюстрировать всю сложность квалификации антиконкурентных  соглашений и   действий   предлагаются для рассмотрения   актуальные вопросы применения статьи 10 Закона о защите конкуренции.

            Обратимся к определению  злоупотребления доминирующим положением в статье 10  Федерального закона   «О защите конкуренции»:

            Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, выразившиеся, в частности, в  навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные Федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав; согласии заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован; создании дискриминационных условий и другие.

            Этот перечень действий, закрепленный в ч.1 ст. 10 Закона ,  не является исчерпывающим.     Оценка иных  действий, прямо не предусмотренных Законом о конкуренции,  состоит в том, какое поведение будет в интересах компании естественным, сообразным обстоятельствам,  и при этом не выходит за допустимые пределы осуществления гражданских прав.

            В нашем примере открытое акционерное общество «ЦентрТелеком» (субъект естественных монополий в области связи, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль), занимающее существенное положение в сети связи общего пользования и являющееся оператором местной телефонной связи, внутризоновой связи на территории субъекта Российской Федерации, заключило с закрытым акционерным обществом (оператор Б), обладающим лицензией на право оказания услуг местной телефонной связи и являющимся оператором междугородней и международной телефонной связи, оператором внутризоновой телефонной связи на территории субъекта, договоры  на оказание контрагенту  оплачиваемой  услуги  присоединения к сети местной телефонной связи на местном уровне присоединения, а также на взаимное оказание друг другу услуги по пропуску трафика.

            В договоры включен пункт 2.2.9, обязывающий  оператора  Б осуществлять пропуск трафика на сеть ОАО «ЦентрТелеком» только с номеров диапазона нумерации, закрепленного в установленном нормативными правовыми актами порядке за сетью оператора, а также за  присоединенных к сети последнего (согласно лицензии) сетей связи иных операторов.

            С 2009 года ОАО «ЦентрТелеком» прекратило пропуск трафика от присоединенных  к ЗАО на зоновом уровне операторов подвижной, междугородней и международной телефонной связи через точки присоединения сетей ОАО И ЗАО на местном уровне – трафика с А-номерами, отличными от диапазона номеров, закрепленных за ЗАО.

            Посчитав, что названными действиями ОАО создало дискриминационные условия взаимодействия по договору, решением Управления Федеральной анитмонопольной службы действия доминирующего на рынке связи субъекта  по экономически, технологически необоснованному прекращению названных услуг на основании ч.1 ст. 10 Закона о конкуренции квалифицированы как злоупотребление.

            В соответствии с ч.1 ст. 5 Закон о конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта  на рынке определенного товара  по трем критериям: возможность субъекта оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке; и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов; и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Правильность квалификации положения ОАО «ЦентрТелеком» как «доминирующего» была предметом анализа высшей судебной инстанции: постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 №2393/11 (дело №А40-6002/10-154-15)   в споре антимонопольного органа с ОАО «Центртелеком»  поставило точку в этом вопросе.

Претензии Федеральной антимонопольной службы России к ОАО «ЦентрТелеком в рамках этого дела сводились к признанию неправомерным отказа ОАО «ЦентрТелеком» исключить по предложению контрагента из договоров аналогичный пункт 2.2.9, так как он не позволяет оператору (ООО «СЦС Совинтел») оказывать услуги присоединения и услуги по пропуску трафика в пользу других операторов связи, а также оказывать услуги внутризоновой телефонной связи в тех  случаях, когда оборудование абонентов подключено к сети местной связи общества «Центртелеком».

Поэтому относительно второй части аргументов, посвященных собственно самому событию злоупотребления доминирующим положением, то при отсутствии единообразного подхода результаты рассмотрения дела №2393/11  обречены  стать  ориентиром для применения антимонопольного законодательства. 

Основополагающее значение имеет вывод ВАС РФ о том, что вне зависимости от положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, процессуальное законодательство возлагает бремя доказывания на государственный орган, в связи с чем недоказанность выводов государственного органа является основанием для признания решения ФАС  России не соответствующим  закону.

 ВАС РФ в постановлении указал, что антимонопольным органом не представлены материалы, свидетельствующие о создании обществом «ЦентТелеком» неравных условий присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для оператора Б (стороны по договору) по сравнению с иными операторами связи. В связи с этим нет оснований считать, что с учетом технологических и экономических обоснований результатом действий общества являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов других лиц, в том числе стороны по договору, и эти действия являются виновными.

Операторы, занимающие существенное положение в сети связи общего пользования, в силу положений абзаца второго пункта 1 статьи 19  Федерального закона  от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи»  в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, а также  оказывать этим операторам связи услуги присоединения и услуги по пропуску трафика на тех же условиях и того же качества, что и для своих структурных подразделения и (или) аффилированных лиц.

Итак, спор разрешен, а вопросы остались…

В частности,  в практике  разрешения антимонопольных споров была сформирована позиция, согласно которой  наличие или отсутствие вины лица никак не влияет на правовую квалификацию содеянного. Необходимость установления субъективного отношения хозяйствующего субъекта к своим действиям в таких спорах излишне, ибо никто бы не пошел сознательно на убытки, зная, что предпринимаемые деловые решения представляются неудачными.

Остался также без ответа вопрос об экономической составляющей.  Ведь именно законы экономики определяют поведение участников рынка.  Имелась ли в данном случае цель получения экономической выгоды  невзирая  нормы конкуренции? Эти вопросы сложны,  поскольку практический опыт судьи в антимонопольных делах – плохая замена экономической подготовке. И все же представляется, что применение экономического анализа повышает надежность выводов.

  В силу положений части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги общедоступной  электросвязи отнесены к сфере деятельности естественных монополий. Предоставление доступа к сети местной телефонной связи независимо от типа абонентской линии (проводная линия или радиолиния) сети фиксированной телефонной связи; предоставление внутризонового телефонного соединения абоненту (пользователю сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных вошли в Перечень услуг общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2005 №637, государственное регулирование тарифов на которые на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляет Федеральная служба по тарифам.

Отправной точкой позиции АОА «ЦентрТелеком» явилась необходимость использования (загрузки) внутризоновой сети связи.

Именно поэтому в свете закона о конкуренции обязательной оценке подлежали все условия оказания услуг, включая условия договоров ОАО «ЦентрТелеком» с разными группами потребителей и иные существенные факторы, влияющие на оценку действий  «доминирующего» оператора.  Это означает, что вменяя ОАО «ЦентрТелеком» дискриминацию в отношении  ряда потребителей, включая оператора Б, антимонопольному органу следовало установить и доказать, что устанавливаемые хозяйствующим субъектом ограничения в отношении одной группы потребителей по отношению к другой не соответствуют критериям разумности, экономической обоснованности.

Обращает внимание и то обстоятельство,  что постановление Президиума ВАС РФ от 06.09. 2011 № 2393/11 не содержит ссылку на статью 10 ГК РФ «Пределы осуществления гражданских прав». Спрашивается, обязан ли антимонопольный орган обязан в каждом конкретном случае подвергать оценке действия хозяйствующего субъекта «по критерию допустимости пределов осуществления прав»?

Согласно   статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Отождествление недобросовестной конкуренции со злоупотреблением правом  в последнее время все чаще вызывает критические высказывания, сводящиеся к  тому, что современное законодательство о конкуренции выводит недобросовестную конкуренцию из-под «юрисдикции» норм о злоупотреблении гражданскими правами. Дело в том, что « в целях пресечения возможных злоупотреблений от экономически сильной стороны гражданское право для нее ужесточает ответственность, возлагает дополнительные обязанности, а слабой стороне предоставляет дополнительные права, льготный порядок заключения, изменения и расторжения договоров и т.п.» Таким образом, авторы этой точки зрения считают, что необоснованно во главу угла ставятся  интересы  потребителя. Между тем, в статье 4 Федерального закона «О защите конкуренции»  под актами недобросовестной конкуренции признаются виновные действия хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности, заключающиеся в использовании приемов конкурентной борьбы, противоречащие законодательству и обычаям делового оборота (правилам конкуренции), направленные на получение экономической выгоды за счет других предпринимателей.

Интересным  в этом отношении  является недавно рассмотренное дело, в рамках которого ООО «Варта» оспаривало   акты Управления ФАС по Рязанской области, предписывающие  в 45-дневный срок с даты получения предписания  представить и  документы, подтверждающие технологическое присоединение и (или) разграничение балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства и энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики. Отключение электроэнергии заявитель мотивировал аварийной ситуацией на КТПн-4, а невозобновление ее подачи – отсутствием у ООО «Варта» информации, подтверждающей надлежащее технологическое подключение энергопринимающих устройств ООО «Точцветлит» к КТПн-4.

Решением Управления ФАС действия ООО «Варта» признаны противоречащими п.9 ст. 10 Закона №135-ФЗ.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа вывод антимонопольного органа признал обоснованным. ООО «Точцветлит» надлежащим образом присоединено к объекту электрохозяйства ООО «Варта» и повторного подключения не требуется, так как пунктом 1 ст. 26  Федерального закона от 26.03.2003 №35-ФЗ «Об электроэнергетике» установлено, что технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей носит однократный характер. При названных обстоятельствах действия ООО «Варта», по мнению ФАС ЦО, являются  актом недобросовестной конкуренции и злоупотреблением правом (статьи 3 и 10 Закона №135-ФЗ и ст. 10 ГК РФ).

Между тем, приведенные действия общества вряд ли можно признать злоупотреблением правом, поскольку они составляет специальный состав правонарушения в сфере конкуренции.  Пунктом 9 части 1  статьи 10 Федерального закона о конкуренции запрещается лицу, занимающему доминирующее положение на товарном рынке,  создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Несмотря на различные подходы цивилистов, в основе высказывания которых можно усмотреть   стремление создать самостоятельную («антимонопольную») отрасль законодательства, в п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30, посвященного отдельным вопросам разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства,    разъяснено, что оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Как бы то ни было, применение ст. 10 ГК РФ к конкурентным взаимоотношениям сторон не противоречит антимонопольному законодательству. В случае злоупотребления доминирующим положением со стороны организации-монополиста, если он обходит нормы Закона о конкуренции,  положения статьи 10 ГК РФ являются той резервной нормой, которая призвана  обеспечить  объективное рассмотрение дела.

О.Г. Дьяконова

к.ю.н.,

доцент кафедры

гражданско-правовых дисциплин

Тульского филиала

Российской правовой академии

Минюста РФ

 

 

Примирительные процедуры в российском арбитражном процессе

 

Защита действительно или воображаемо нарушенных прав и законных интересов граждан и организаций осуществляется различными способами. В ч.2 ст.45 Конституции РФ признается возможность защиты любыми способами, не запрещенными законом. В свое время наше государство встало на позицию расширения судебной защиты нарушенных и оспариваемых прав, это явилось одним из направлений судебной реформы. Так, принятый 27 апреля 1993 г. Закон «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» включал положения о возможности обжалования в суд решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, общественных и иных организаций и их объединений, а также должностных лиц. Отечественная наука также поддерживала распространение судебного порядка разрешения споров, так, как отмечала М. С. Шакарян, расширение судебной формы защиты субъективных прав и законных интересов граждан, установление приоритета судебной защиты в порядке гражданского судопроизводства – одно из непременных условий существования демократического правового государства. Увы, такой своеобразный «крен» в одну сторону не мог не иметь отрицательных последствий, одним из которых стала чрезмерная загруженность судов практически всех инстанций, в связи с чем можно признать судебную защиту в нашей стране одним из самых распространенных способов.

Следует согласиться с мнением многих практиков, полагающих, что самым действенным инструментом снижения нагрузки на судей является разрешение конфликтов на досудебных стадиях, альтернативные судебным способы урегулирования споров, что приводит и к разгрузке судей, и к разрешению конфликта с учетом интересов обеих сторон.

Несмотря на то, что в Концепции судебной реформы имелось положение о необходимости введения в качестве важнейшей составляющей гражданского и арбитражного процесса «альтернативных государственному форм правосудия, расширение возможностей договорной подсудности», в принятом позже Гражданском процессуальном кодексе данное положение не нашло отражения. В Арбитражный процессуальный кодекс была включена ст. 138, которая долгое время оставалась практически недействующей из-за отсутствия механизма применения каких-либо процедур, помимо мирового соглашения.

В этом смысле представляется интересной позиция законодателя периода империи. В Устав гражданского судопроизводства 1864 года была включена глава «О примирительном разбирательстве». В нее включалось две главы, посвященные мировым сделкам (соглашениям) и третейскому суду. В соответствии с положениями Устава примирение могло осуществляться в нескольких формах: 1) посредством записи, предъявленной для утверждения нотариусу или мировому судье; 2) посредством подачи подписанного мирового соглашения ли составлением мирового протокола. Под «мировым протоколом» понималась форма примирения в судебном порядке – «в присутствии суда». Устанавливалось, что данный протокол приравнивался к судебному решения, при этом, важно отметить, считался вступившим в законную силу с момента подписания и не подлежал обжалованию.

Подобное определяющее положение содержала ст. 1366 Устава, указывающая, что дело, завершенное мировым соглашением, заключенным в любой из указанных форм, является «навсегда оконченным, как спорящие стороны, заключившие мировое соглашение, так и их наследники не могут возобновлять производство по делу». Данное положение представляется достаточно перспективным, несмотря на свою жесткость, поскольку обязывало стороны с большим вниманием подходить к примирительной процедуре, рассчитывая вероятность неисполнения заключенного соглашения, а, следовательно, формулирование условий и требований таким образом, чтобы каждая сторона могла их исполнить, обсудить возможность их выполнения еще на этапе формулировки требований.

Изложенные в Уставе положения, касающиеся разбирательства в третейских судах, распространялись и на дела торговые, подведомственные коммерческим судам. Ст.1371 определяла сведения, необходимость указания которых в третейском соглашении была очевидна. Так, стороны должны были указать свои ФИО и звания, а также ФИО и звания посредников (третейских судей), предмет спора, место проведения третейского заседания, о заведовании делопроизводством и хранении документов, определить порядок выступления с объяснениями, сроки третейского разбирательства, вопросы обеспечения иска, о неустойке и другие, которые стороны сочли нужным включить в третейское соглашение. По смыслу ст.1374 третейское соглашение должны быть удостоверено у нотариуса или мирового судьи, подлинник передается третейским судьям, а копии – сторонам его заключившим.

При осуществлении третейского разбирательства посредники не обязаны были соблюдать «формальности производства», но должны подчиняться оговоренным в соглашении условиям, т.е. стороны самостоятельно определяли возможный ход процесса. Так, например, стороны должны были передать все необходимые для рассмотрения их спора документы и сведения напрямую посредникам, в случае, если одна из сторон затягивала с представлением – третейский суд мог назначить срок для представления, не затягивая при этом сроки третейского разбирательства (ст.1382 Устава). Нарушение такого срока влекло принятие третейским судом решения без учета этих доказательств.

Ст. 1372 устанавливала возможность определения срока сторонами, заключившими третейское соглашение, если же они этот вопрос не решали, то срок не мог превышать 4 месяца. В случае незавершения третейского производства в установленный сторонами срок, они могли заключить дополнительное соглашение, назначив в нем новый срок. Такая возможность продления срока у сторон существовала один раз, в дальнейшем третейское разбирательство считалось закрытым и несостоявшимся (ст.1386 Устава).

Статья 1387 Устава определяла главное требование к вынесению решения третейским судом – решение выносится «по совести». В комментарии к этой статье указано, что по своду 1837 года, жалоба на решение третейского суда допускалась единственно в силу закона, хотя бы в третейской записи (соглашении) о том и ничего не было сказано. Это правило указывалось в качестве одной из причин тормозящих развитие третейского суда в то время. Поскольку основной идеей вынесения решения третейским судом было и есть вынесение решения по совести, т.е. «естественному чувству справедливости», а не по букве закона, с правом или без права обжалования. Как верно указывал автор-составитель комментария к Уставу Гражданского Судопроизводства И.М. Тютрюмов, такое разделение «по закону» и «по совести» не является корректным, поскольку противопоставляет закон и совесть. Речь идет о возможности третейского суда не использовать тех мер к раскрытию истины, которые устанавливались законом, что в целом представляется правильным. Эта возможность использовалась третейским судом по необходимости, также как и обращение к процессуальным средствам доказывания, указанным в законе, например, к вызову сведущих лиц, осмотрах и пр.

Самое главное, чтобы стороны остались довольны решением третейского суда. Действительно, обжалование противоречит самой цели третейского разбирательства. В связи с этим, ст.1393 Устава не позволяет приносить апелляцию на решение третейского суда.

Дело рассмотрением в третейском суде оканчивалось объявлением решения, которое должно быть объявляться не позднее последнего дня срока, установленного для разрешения дела в третейском суде.

Решение приводилось к исполнению на общем основании, посредством выдачи мировым судьей или судом, которому решение представлено, исполнительного листа (ст.1395 Устава). Отмена решения третейского суда целиком или в части возможна была только в нескольких случаях: если оно было вынесено с нарушением срока, установленного соглашением или дополнительным соглашением стороны о сроке третейского разбирательства, если решение вынесено без соблюдения условий, указанных в третейском соглашении, отсутствуют подписи посредников и сторон, либо был рассмотрен спор, неподведомственный третейскому суду.

Фактически, действовавший Устав гражданского судопроизводства 1864 г. позволял применять зарекомендовавшие себя в то время в большинстве стран некоторые примирительные процедуры, такие как заключение мирового соглашения и третейский суд. Рассматриваемый Устав, что показательно, называл посредниками именно лиц, разрешающих спор в порядке третейского разбирательства.

В Федеральной целевой программе «Развитие судебной системы» не были оставлены без внимания примирительные процедуры, при помощи которых можно урегулировать спор на основе добровольного волеизъявления самих сторон. Распространены следующие виды примирительных процедур: переговоры, претензионный порядок разрешения споров, посредничество, мировое соглашение. В Программе говорится, что «внедрение примирительных процедур (восстановительной юстиции), внесудебных и досудебных способов урегулирования споров, в том числе вытекающих из административных правоотношений, будет способствовать снижению нагрузки на судей и, как следствие, экономии бюджетных ресурсов и повышению качества осуществления правосудия. При этом предполагается широкое внедрение процедур медиации в качестве механизмов реализации положении законов Российской Федерации, предусматривающих возможность примирения сторон».

Современное регулирование законодателем примирительных процедур оставляет ощущение незавершенности. Как уже отмечалось, ст.138 АПК РФ, указывающая на возможность применения примирительных процедур, фактически не действовала. Законодатель отделил в названии главы 15 АПК РФ «Примирительные процедуры. Мировое соглашение» заключение мирового соглашения от иных форм примирительных процедур, несмотря на то, что в ч. 1 ст.138 АПКопределяет, что стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или применяя другие примирительные процедуры, в том числе процедуру медиации, если это не противоречит федеральному закону. Однако при этом в остальных статьях главы 15 АПК РФ речь идет только о форме и содержании мирового соглашения и процедуре его утверждения судом.

В первую очередь о возможности обратиться на любой стадии арбитражного процесса к посреднику, в том числе к медиатору указывается в п.2 ч.1 ст.135 АПК РФ. На этом нормативное регулирование каких-либо примирительных процедур, за исключением норм, касающихся третейского разбирательства, в АПК РФ заканчивается. Фактически действующее арбитражное  законодательство предусматривает возможность использования только трех видов примирительных процедур, одна из которых (третейский суд) остается за рамками арбитражного процесса.

Оценивая АПК РФ в целом как достаточно перспективный и отвечающий реалиям современности закон, нельзя не отметить, что в вопросе, касающемся примирительных процедур он «недалеко ушел» от других процессуальных законов, также ограниченно регулирующих возможности сторон по достижению мира без судебного вмешательства.

Одной из примирительных процедур, которую называет АПК РФ, является заключение мирового соглашения. Само по себе мировое соглашение представляет собой сделку, заключаемую сторонами, пришедшими к согласию по определенным спорным вопросам. С.Ю. Колясникова предлагает следующее определение мирового соглашения в арбитражном процессе – это добровольная примирительная процедура, урегулированная процессуальным законодательством и осуществляемая сторонами в рамках возбужденного дела под контролем суда. Действительно, совершение мирового соглашения и подконтрольность заключения являются отличительными особенностями данной примирительной процедуры. 

Основным отличительным моментом является тот факт, что заключение мирового соглашение возможно на стадии судебного разбирательства вплоть до удаления суда в совещательную комнату самостоятельно сторонами, либо сторонами с участием своих представителей, но данное соглашение всегда проходит процедуру утверждения судом. Так, ст.141 АПК РФ указывает, что оно утверждается судом, в производстве которого находится дело либо по месту  исполнения судебного акта (в случае заключения соглашения в процессе принудительного исполнения решения суда).

Вызывает вопрос столь длительный срок, в течение которого арбитражный суд должен утвердить мировое соглашение, по действующему закону он составляет один месяц (ч. 4 ст.141 АПК РФ). Для сравнения ГПК РФ не устанавливает специальный срок для рассмотрения заявления об утверждении мирового соглашения, определяя лишь то, что суд выносит определение об утверждении мирового соглашения, выступающее одновременно и основанием прекращения производства по делу. Указанный в ч.4 ст.141 АПК РФ срок вызывает сомнение, поскольку удостовериться в добровольности заключения соглашения и осознании сторонами его условий возможно и за более короткое время, что позволит не затягивать процесс.

 Основания для неутверждения мирового соглашения в обоих законах идентичны – наличие в нем условий противоречащих закону или нарушающих права и законные интересы других лиц (ч.5 ст. 141 АПК РФ, ч. 2 ст.39 ГПК РФ). Процедура утверждения мирового соглашения арбитражным судом частично описана в ст.141 АПК РФ и представляет собой установление судом условий его противоречия закону. При этом способы установления в АПК РФ четко не обозначены, что предполагает возможность использования доказательств, перечисленных в ст.64 АПК РФ. Как указывалось в ст.1362 Устава гражданского судопроизводства для удостоверения судом в добровольности заключенного сторонами мирового соглашения могли быть использованы допросы сторон, помимо этого при направлении мирового соглашения на утверждение в суд, стороны должны были заверить их у нотариуса, что позволяло оканчивать производство «тотчас же по их получении».

Помимо указанного существуют и иные проблемы в правовом  регулировании института мирового соглашения в арбитражном процессе. Как справедливо указывает Д.Л. Давыденко, в АПК РФ имеется противоречие между положениями п. 6 ст. 141 и п. 2 ст. 140. Согласно п. 2 ст. 140 АПК РФ 2002 г. в мировом соглашении могут содержаться любые условия, не противоречащие федеральному закону, тогда как п. 6 ст. 141 указывает на то, что арбитражный суд не утверждает мировое соглашение, если оно противоречит закону. Поэтому не совсем ясно, как будет действовать суд, если оно будет противоречить закону субъекта Федерации. Автор предполагает, что преимущество будет отдано п. 6 ст. 141 АПК РФ.

Медиация в соответствии с действующим Федеральным законом «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» представляет собой способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения. Среди примирительных процедур, которые могут эффективно использоваться при урегулировании экономических споров, следует, по мнению Д.Л. Давыденко, прежде всего выделить посредничество как примирительную процедуру, направленную на урегулирование правового спора и выработку взаимоприемлемого решения самими сторонами с участием третьей стороны (посредника). К преимуществам посредничества следует отнести также его универсальный характер, т.е. применимость ко всем спорам с участием как граждан, так и организаций. Кроме того, стороны имеют возможность самостоятельно выбрать судью (посредника) и активно участвовать в урегулировании конфликта. Они сами приходят к компромиссному решению, а не получают его в качестве императива. Ответственность как за принятие решения, так и за его выполнение лежит на самих сторонах. Примирение путем посредничества выгодно для участников спора и с материальной стороны.

Не вдаваясь в дискуссию о понятии медиации как способа альтернативного разрешения споров, отметим, что в современном мире медиация занимает одно из первых мест по популярности среди несудебных (альтернативных) способов урегулирования споров и, кроме того, в определенной степени составляет серьезную конкуренцию и судебному разрешению. Так, хозяйственные споры в Австрии рассматриваются с помощью медиации чаще, чем в России. Этому способствуют отработанность процедуры медиации в законодательстве, быстрота разбирательства (по сравнению с рассмотрением дела в государственных судах), относительная дешевизна медиативного процесса. Посредством медиации в США завершаются, не доходя до суда, порядка 85 % споров гражданско-правового характера. Во многих странах, включая Германию, Швейцарию, Италию, Голландию, существует и развивается судебная медиация.

В связи с принятием указанного Закона о медиации, в соответствующие процессуальные кодексы были внесены дополнения, позволяющие, по мысли законодателя, развивать процедуры альтернативного разрешения споров. Этим законом в обязанность судьи арбитражного суда при проведении действий по подготовке судебного разбирательства было введено положение, согласно которому он должен разъяснить сторонам их право на рассмотрение дела с участием арбитражных заседателей, право передать спор на разрешение третейского суда, право обратиться на любой стадии арбитражного процесса в целях урегулирования спора за содействием к посреднику, в том числе к медиатору, в порядке, установленном федеральным законом, и последствия совершения таких действий, принимает меры для заключения сторонами мирового соглашения, содействует примирению сторон. Подобное положение внесено в ГПК РФ (п.5 ч. 1 ст.150). Однако, данное нововведение позволяет лишь говорить о том, что у суда появилась обязанность разъяснить сторонам возможность обращения к медиатору (посреднику), но эта обязанность по отношению к сторонам носит рекомендательный характер, т.е. их отказ обратиться к посреднику не влечет никаких отрицательных последствий, в результате чего судебное разбирательство продолжится.

Тем не менее, возникает вопрос, по какому пути будет развиваться медиации в нашей стране, станет ли обращение к медиатору после подачи заявления в суд обязательным или останется рекомендацией судьи, осуществляемой на основе принципа добровольности. Во многих зарубежных странах решение этого вопроса в зависимости от того, кем инициируется медиативная процедура после подачи заявления в суд и в каком порядке, оставлено на усмотрение суда (Финляндия). США и Великобритания стоят на позиции применения как принудительной, так и добровольной медиации, Франция и Италия по некоторым категориям дел также определяют обязательную медиацию. В Беларуси установлен обязательный досудебный порядок урегулирования споров. Литва занимает более жесткую позицию, указывая, что по всем делам, рассматриваемым в суде, необходимо проведение медиативных процедур.

Анализ, проведенный Е.А. Борисовой позволяет утверждать, что ГПК Швейцарии, вступивший в действие с 1 января 2011 г. и заменивший все законодательные акты о медиации, принятые ранее в кантонах, ввел процедуру гражданской медиации в соответствии с которой судьям предоставлено право на всех этапах судебного разбирательства рекомендовать сторонам использование медиации, если они согласны на это. Особенностью Кодекса является то, что теперь стороны смогут избрать медиацию вместо предусмотренной ранее обязательной процедуры примирения. Многие зарубежные теоретики и практики-медиаторы настроены решительно против обязательной медиации, полагая при этом, что подобная практика отталкивает стороны от этого способа урегулирования спора.

В АПК РФ фактически закреплена обязанность суда рекомендовать сторонам процедуру медиации, обязанность суда принимать меры, направленные на примирение сторон (ч.1 ст.138). Как верно указывает Е.Г. Стрельцова, исходя из действующего АПК, можно сказать, что примирение сторон является обязанностью суда, которая не должна выполняться в ущерб основной задаче – осуществлению правосудия. Причем, по мнению указанного автора, дополнительной обязанностью после осуществления правосудия. Развивая свою мысль, Е.Г. Стрельцова отмечает, что не существует правовых и логических препятствий для возвращения исковых заявлений тем, кто заключил между собой договор о посредничестве как обязательном условии обращения в суд. В связи с этим, она предлагает вернуться к раннему варианту АПК (п. 6 ч. 1 ст. 108 АПК 1995 г.), в том числе и в целях стимулирования сторон к внесудебному разрешению спора. Понуждения в этом случае фактически не осуществляется – суд лишь предлагает сторонам исполнить установленное договором. Представляется, что нет необходимости включить данное положение в нормы действующего АПК РФ, поскольку оно фактически существует в п. 2 ч.1 ст.148 АПК РФ в качестве основания для оставления заявления без рассмотрения.

Еще одним актуальным вопросом является определение сферы применения медиативных процедур в арбитражном процессе. По нашему мнению, медиация может применяться по всем категориям дел, за исключением тех, в которых одной из сторон является государство. Медиация практически невозможна в тех случаях, когда одной из сторон является государство. Несмотря на то, что некоторые страны (Германия, Голландия, США, Италия и др.) позволяют при разрешении некоторых категорий дел, например, налоговых споров, обращаться к медиатору, во многих других странах такая возможность либо отсутствует, либо серьезно ограничена, либо не имеет актуальности. Более того, медиаторам по таким делам в указанных выше странах выступают судьи соответствующих судов.

Представляется, что медиация в таких случаях невозможна исходя из нескольких посылок, во-первых, признак публичности фактически нивелирует принцип конфиденциальности, во-вторых, государственный орган, его представитель не наделены полномочиями изменять под каждую конкретно взятую ситуацию правила, сформулированные и распространяемые на всех субъектов, он фактически не может поступиться своими обязанностями в нарушение этих правил, кроме того, представитель государственного органа, в отличие от представителя юридического лица, наделен полномочиями от лица государства, но при этом не вправе изменять их по собственной воле. Иными словами действует императив в отношении волеизъявления представителя государственного органа. Не исключено, однако, в дальнейшем развитие возможностей использования медиативных процедур и по рассматриваемым категориям дел, с учетом корректировки действующего законодательства.

Дискуссионным является и вопрос о возможности проведения процедуры медиации с участием представителей сторон. В целом закон не препятствует проведению медиации с их участием, но, необходимо учитывать, что по своей сути медиация направлена на построение такой системы взаимодействия сторон, при которой они лично приходят к взаимовыгодному решению, что, в некоторых случаях невозможно достичь через институт представительства. Таким образом, участвовать в медиации спорящие стороны должны самостоятельно, не превращая ее в переговорный процесс с участием посредников, несмотря на схожесть некоторых элементов. В медиации должно участвовать то лицо (в том числе представитель юридического лица), которое способно принимать значимые решения, нести за них ответственность. При этом отметим, что участие в медиации наряду со сторонами их представителей, в том числе и юристов, может оказать положительное воздействие на принимаемое соглашение, повысить степень его исполнимости. 

В том, что касается медиативного соглашения, следует отметить, что законодатель не случайно не указал, в отличие от мирового соглашения, на необходимость утверждения медиативного соглашения судом. Медиативное соглашение заключается как результат конструктивных переговоров между сторонами, как правило, выходящих за рамки конкретного спора, охватывающих всю конфликтную ситуацию, возникшую между сторонами, результатом которой и стал конкретный спор, по поводу которого подано заявление в суд. В связи с этим представляется неточным мнением В.О. Аболонина, полагающего возможным обращение по просьбе сторон в суд для утверждения медиативного соглашения судом в качестве мирового соглашения, если медиация была проведена после подачи иска в суд или арбитраж. Арбитражный суд вправе проконтролировать добровольность волеизъявления сторон при подписании медиативного соглашения. Но при этом, следует помнить, что суд его утверждать не может. Медиативное соглашение, являясь по правовой природе гражданско-правовой сделкой, не подлежит утверждению судом, поскольку может включать в себя вопросы, выходящие за рамки предмета спора, по поводу которого было подано заявление в суд.

Подводя итог, можно указать на одно из основных отличий медиации от мирового соглашения, заключаемого в рамках судопроизводства – ограниченные рамки разрешаемых вопросов, т.е. предметом мирового соглашения будет являться то, по поводу чего спорят стороны в суд, предметом медиативного соглашения могут быть совершенно не относящиеся к спору вопросы, по поводу которых стороны решили прийти к соглашению. Следует помнить, что процедура медиации неформальна. Медиация от многих других процедур отличается большей вариативностью, стороны имеют возможность выбрать посредника, а также самостоятельно под руководством посредника определяют процедуру, в которой будет проходить урегулирование спора. фактически участие в процедуре независимого и беспристрастного третьего лица – посредника (медиатора) облегчает сторонам путь к достижению соглашения, а гражданско-правовая природа медиативного соглашения не ограничивает стороны в формулировании условий, выходящих за предмет спора, охватывающих всю конфликтную ситуацию.

Как справедливо отмечает Е.И. Носырева: альтернативное разрешение споров не заменяет и не может заменить правосудие, не преграждает и не должно преграждать доступ к нему, не конкурирует с ним, в то же время становление развитой системы альтернативного разрешения споров в конечном итоге отвечает интересам любого правового государства, ибо способствует созданию эффективной судебной системы и снижению объема судебных дел и затрат, связанных с их рассмотрением.

Анализируя предусмотренные действующим законодательством примирительные процедуры, отметим, что их применение зависит, прежде всего, от волеизъявления сторон, в связи с чем введение обязательного характера той или иной процедуры не будет способствовать ускорению и упрощению судопроизводства и снижению нагрузки на судей. Кроме того, следует учитывать и предмет спора, характер правоотношения, из которого возник спор. И основное условие, на которое следует сделать упор при направлении на медиативную процедуру сторон, подавших заявление в арбитражный суд – сохранение партнерских отношений посредством принятия взаимовыгодного решения.

Дополнительно

Дополнительно на сайте будут публиковаться новости и судебная практика по актуальным моментам арбитражных споров...

Это позволит сделать наш сайт более актуальным иэффективным для вас, уважаемые читатели и потенциальные клиенты.

Напишите нам письмо

Напишите отзыв или пожелание нашей компании - мы обязательно примем его к сведению!

Рейтинг@Mail.ru Яндекс.Метрика